受新冠肺炎疫情爆发、生育率持续下降等因素影响，奶粉行业生意不景气，窜货现象也愈演愈烈，二者恶性循环，生产商、销售商、消费者无一赢家，深受其害。“窜货”已经成为奶粉行业亟待解决的市场“顽疾”。北京中银律师事务所王奇律师深耕奶粉行业，尝试从法律角度，分析奶粉行业窜货治理措施。

窜货的定义及特点

“窜货”的含义是指产品销售商（包括经销商、分销商、终端门店）违反合同约定，将合同产品销售到经销区域以外的行为。主要有3大特点：

1、隐蔽性。由于生产商对窜货行为持反对态度且处罚严厉，违规销售商窜货时往往具有很高的隐蔽性。例如，窜货时刮掉箱码或听码，逃避生产商追溯处罚。

2、依附现有渠道、破坏现有渠道。窜货一般是渠道成员违规将产品窜至被窜货区域，故而窜货一定依附现有销售渠道，但又破坏现有销售渠道。

3、扩散性。窜货流出后，往往不是单一的流向，而是呈扩散状的流向，经手越多，窜货越分散，收购难度越大。因此生产商收购窜货宜早不宜晚。

可以说窜货是恶性营销事件，严重扰乱市场秩序，导致市场倾轧、价格混乱，侵蚀生产商（本文将“生产商”、“品牌方”统称为“生产商”）产品的品牌价值和商誉等多输局面。所以不仅奶粉行业、食品行业，汽车、家电、医药、饮料、建筑材料等行业，均有禁止窜货的“行规”。

“窜货”的法律评价

有少部分业内人士认为：产品是销售商购买所得，窜货是对自有财产的自由处分；而生产商禁止窜货是以分割销售市场为前提，限制了市场竞争，构成垄断，对窜货处罚的“合法性”持怀疑态度。但是，这种观点真的符合我国法律规定吗？

1、生产商划分销售市场并禁止窜货，是否限制市场竞争？

生产商的该做法，不仅没有限制市场竞争，反而加剧了市场竞争。理由如下：

第一，生产商与销售商签订的在一定区域内的独家销售协议，其排除了在该区域其他销售商销售该品牌产品的行为，实际上排除了品牌内的竞争，但该协议并不能排除其他生产商与其他销售商签订其他品牌的独家销售协议，独家销售协议虽然排除了品牌内的竞争，但没有排除品牌间的竞争。

第二，市场竞争中，品牌间竞争比品牌内竞争更为基础和重要，只要存在品牌间竞争，消费者就可以在不同品牌间选择购买或消费，消费者的利益就可以通过品牌间竞争得到保证。

第三，市场竞争中，品牌间竞争往往主导着品牌内竞争。当品牌间竞争比较充分，厂商的品牌内竞争会服从于品牌间竞争，通过排除品牌内竞争提升其品牌在品牌间的竞争优势，最终加剧了市场竞争，使消费者获益。

2、生产商划分销售市场并禁止窜货，是否违反《反垄断法》？

生产商的该做法，不违反《反垄断法》。

理由如下：垄断协议分为横向协议和纵向协议。横向协议是指在生产或销售过程中处于同一阶段的经营者之间（如生产商之间、批发商之间、零售商之间等）达成的协议；纵向协议是指在生产或销售过程中处于不同阶段的经营者之间（如生产商与批发商之间、批发商与零售商之间）达成的协议。

《反垄断法》第十三条禁止具有竞争关系的经营者达成分割销售市场的垄断协议，指的是横向协议，奶粉生产商与销售商之间的合同虽有分割销售市场的约定，但因该合同属于纵向协议，不属于《反垄断法》第十三条规制的对象，而《反垄断法》第十四条虽然规制的是纵向协议，但并不禁止分割销售市场的行为，故生产商与销售商之间的合同虽有分割销售市场的约定，但并不违反《反垄断法》。

3、作为渠道成员的销售商的窜货行为是否违法？

销售商的窜货，本身并不违法，但却是一种违约行为。窜货违反经销合同约定，应当依照经销合同的内容承担违约责任，包括但不限于：停止窜货违约行为、承担窜货收购费用、窜货罚款（即违约金）、律师费、公证费、运费等。因此，建立上下级销售商之间的禁止窜货的合同体系，是窜货治理的基础。

4、灰色渠道销售窜货的窜货商是否违法？

品牌产品通过窜货商从正规渠道流向灰色市场，因窜货商的销售行为并未得到持有品牌注册商标的生产商的授权，故而侵犯了生产商的注册商标专用权，违反《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，依法应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

窜货的法律治理

灰色市场的窜货，来源始终都是生产商的正规渠道。正规渠道管控不严，灰色市场的窜货永无休止，因此生产商严控正规渠道产品外流，才是窜货乱象的根本解决之道。生产商一方面应加大对正规渠道成员（包括经销商、分销商和终端门店）的指导和保护，维护他们的正当利益，一方面应加大对违规渠道成员及灰色市场的打击力度，促使窜货成为“赔本买卖”，斩断窜货利益链条，才能从根本上破解“窜货”顽疾。具体措施如下：

1、建立渠道成员禁止窜货的合同体系。窜货本质上是一种违约行为，经销合同是查处窜货的依据。目前奶粉行业中，最上游的生产商与经销商之间，基本上签有书面经销合同，但下游的经销商与分销商、分销商与终端门店往往没有签订书面经销合同或者签订的经销合同内容不完善，有时仅有一份送货单，往往导致上级销售商处罚下级窜货销售商时没有法律依据。

司法判例中常见的是，终端门店发生窜货，但由于上级销售商没有与窜货门店签订书面禁止窜货的经销合同，罚终端门店时，导致官司败诉。下游管控不力，必然导致整个管控体系的崩塌。因此生产商必须加大对下游销售商的签约指导，必要时，提供制式合同，要求渠道内的上下级销售商之间必须签订该制式合同，建立渠道成员间禁止窜货的合同体系，确保每一个渠道成员对下级销售商窜货处罚都有法律依据。

2、严格产品追溯管理，确保窜货责任可以逐级追责。各大奶粉品牌均已建立了产品追溯系统，对于治理窜货意义重大。但也存在出入库管理不严等问题，例如：销售商借调货不备案、新旧销售商交接市场不变更追溯信息等。一旦发生窜货时，追溯不到真正的窜货销售商，导致被处罚的上游销售商无法逐级追责。因此，生产商应严格渠道成员的出入库管理，使产品在渠道成员间的每一手交易都留下痕迹、留存证据，厘清渠道成员的窜货责任，确保最终的窜货责任由实际窜货的销售商承担。

3、严厉制裁窜货销售商，斩断窜货利益链条。对于违约的窜货销售商，上级销售商应严格按照经销合同内容对下级销售商予以制裁，对于拒不服从管理，甚至采取报复、对抗手段的窜货销售商，应采取法律手段予以严厉制裁，利用法律手段追缴窜货收购款、违约金、诉讼费、公证费、律师费等，让窜货变成“赔本买卖”，斩断窜货利益链条。

4、加大对灰色市场窜货的打击力度。窜货产品从灰色渠道流向消费者，其行为具有隐蔽性、分散性，打击难度较大，可以侵犯注册商标专用权为由，向当地市场监督管理部门举报，或向当地法院提起侵害商标权诉讼。

总而言之，窜货治理是一个长期且艰苦的过程，期待风清气正、健康有序的市场环境能早日恢复！